京都地方裁判所 昭和３４年（ワ）１２０６号 判決 1963年10月03日
判 決
京都市左京区高野泉町一七
原告
毛呂春美
右訴訟代理人弁護士
有井茂次
京都市上京区大宮通上立売上る樋之口町二四九
被告
川瀬与一
右訴訟代理人弁護士
高田糺
同
上西喜代治
主文
原告の被告川瀬に対する訴を却下する。
訴訟費用は原告の負担とする。
事実
一 原告の請求趣旨
被告津村駒吉は原告に対し金四五〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和三三年五月八日から支払済まで年六分の割合による金員を支払え。
前項理由なきときは予備的に、被告川瀬与一は原告に対し金四五〇、〇〇〇円およびこれに対する昭和三三年五月八日から支払済まで年六分の割合による金員を支払え。
訴訟費用は被告等の負担とする。
二 原告の請求原因
原告は宅地建物取引業法に基く京都府宅地建物取引業者である。
原告代理人毛呂積三郎は被告津村より別紙目録記載の不動産（被告川瀬所有名義）（本件不動産）の売却の依頼を受け、原告代理人毛呂積三郎の仲介に因つて、被告津村は昭和三三年三月一日訴外山陽工業株式会社との間に代金一六、〇〇〇、〇〇〇円で本件不動産売買取引を完了した。
よつて、原告は被告津村に対し仲介報酬金五五〇、〇〇〇円の未払残金四五〇、〇〇〇円とこれに対する昭和三三年五月八日から支払済まで年六分の割合による遅延損害金の支払を求める。
仮りに、被告津村に対する右請求が理由がないときは、被告川瀬は被告津村を代理人として原告代理人に本件不動産の売却を依頼し、原告代理人毛呂積三郎の仲介に因り、被告川瀬と訴外会社間に本件不動産売買取引が完了したのであるから、原告は被告川瀬に対し報酬金残金と遅延損害金の支払を求める。
理由
原告の本訴は被告川瀬を予備的被告とした主観的予備的併合の訴である。
訴の主観的予備的併合が許されるかどうかについては説が分れているが、当裁判所はつぎの理由により、許されないものと解する。
（一）(1) 予備的併合は審判の統一を目的とするものであるが、主観的併合の場合は民事訴訟法の規定する共同訴訟人独立の原則が作用する結果、訴の主観的予備的併合を許しても、つぎの設例が示すように、審判の統一の目的を達成することができない。
例えば、（イ）原告甲が被告Ａ、Ｂを予備的関係で訴えた場合、第一審判決において、
(a) 第一次被告Ａに対する請求が認容されたとき
この第一審判決に対して控訴できるのはＡのみであり、Ａが控訴しても、共同訴訟人独立の原則の結果、Ｂに対する請求について移審の効力を認めえない。Ｂに対する請求はＡに対する請求認容判決と同時に訴訟係属を失う。したがつて、控訴審判決において、Ａに対する請求が棄却されたとき、甲はＢに対し再び同一の訴を提起することが必要となる。
(b) 第一次被告Ａに対する請求が棄却され、予備的被告Ｂに対する請求が認容されたとき、
この第一審判決に対して甲およびＢが控訴できるが、甲が控訴せず、Ｂのみが控訴したとすれば、共同訴訟人独立の原則の結果、Ａに対する請求について移審の効力を認めえない。Ａに対する請求棄却の判決は独立に確定する。したがつて、控訴審判決においてＢに対する請求が棄却されると、甲はＡおよびＢの双方に対し敗訴せざるをえなくなる。
（ロ） 原告甲、乙が予備的関係で被告Ａを訴えた場合、第一審判決において、
(a) 第一次原告甲の請求が認容されたとき
この第一審判決に対して控訴できるのはＡのみであり、Ａが控訴しても、共同訴訟人独立の原則の結果、乙のＡに対する請求について移審の効力を認めえない。乙の請求は甲の請求認容判決と同時に訴訟係属を失う。したがつて、控訴審判決において、甲の請求が棄却されたとき、乙はＡに対し再び同一の訴を提起することが必要となる。
(b) 第一次原告甲の請求が棄却され、予備的原告乙の請求が認容されたとき、
（イ）(b)の場合と類似の現象が発生する。
(2) 訴の主観的予備的併合を許した場合、前記（イ）(a)、（ロ）(a)の設例が示すように、（イ）(a)の場合の予備的被告Ｂ、（ロ）(a)の場合の被告Ａは、自己の同意なくして訴訟係属を消滅させられる訴に応訴義務を負担させられた上、後に再び提起される同一の訴に対し応訴義務を負担させられる、という不当な不利益を受けることになる。
（二） 共同訴訟人独立の原則を上訴の関係で修正した上、訴の主観的予備的併合を許す説として、前記設例（イ）(b)の場合、（甲のＡに対する請求に関して、Ｂは甲の側に当然補助参加している関係にあるから。）Ｂのみが控訴しても、Ｂは同時に甲のためＡに対する関係で控訴してやつたことになる。前記設例（イ）(a)の場合、（甲のＢに対する請求に関して、Ａは甲の側に当然補助参加している関係にあるから。）Ａが控訴すれば、予備的被告Ｂに対する請求が控訴審に移審する、と説く見解がある。
（右の見解は、前記設例（ロ）(a)の場合、Ａが控訴したとき、乙のＡに対する請求について移審の効力を認めるのか認めないのか、前記設例（ロ）(b)の場合、甲が控訴せずＡのみが乙の請求について控訴したとき、甲のＡに対する請求について移審の効力を認めるのか認めないのか、認めるとすればその根拠は何か、の点を明かにしていない。）
訴の主観的予備的併合を許して、審判統一の目的を達成するためには、共同訴訟人独立の原則を上訴の関係で修正するのみならず、必要的共同訴訟の場合の訴訟手続の中断中止に関する規定を準用することが必要となろう。
しかし、当然の補助参加関係を認め、上訴および訴訟手続の中断中止に関し必要的共同訴訟の場合と同一の関係を認めることは、補助参加および共同訴訟に関する民事訴訟法の規定ならびに実際的妥当性より考えて採用できない。
よつて、原告の被告川瀬に対する訴は不適法として却下すべく、民事訴訟法第八九条を適用し、主文のとおり判決する。
京都地方裁判所
裁判官 小 西 勝
目録（省略）